看看怎么区分和判定建设工程施工合同和承揽合同，免得闹笑话。

皓锦律师

  建设工程施工合同与承揽合同的区分在诉讼领域一直存在较大的不确定性，也成为很多案件中原被告之间争议的焦点。如不能区分二者则会导致案件法律适用截然不同，也会使案件管辖法院、权利义务、案件走向确定等出现混乱，从而影响当事人的权益。二者在管辖上存在不动产专属管辖与一般合同管辖的区别，承揽合同定作人的任意解除权以及由此引申的可得利益主张，是否能直接适用建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，是否享有建设工程价款优先受偿权等问题，都会影响案件最后的裁判结果。目前，在司法实践中对于二者的定性没有相对确定的区分依据，不同法院对相同的案件也会作出不同的认定，难以形成统一的裁判观点。本文尝试在明确建设工程施工合同与承揽合同概念的基础上，对两者的联系、区别和区分标准进行浅析。

- 1 -

建设工程施工合同与承揽合同的概念

  《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

  《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

  从二者定义来看，双方并没有本质区别，只是建设工程施工合同仅适用于建设工程领域，而承揽合同则比较宽泛，对承揽的领域没有进行限制。根据《民法典》第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。

  因此，在性质上，建设工程合同属于特殊的承揽合同，建设工程施工合同在没有法律规定的时候按承揽合同处理。

- 2 -

建设工程施工合同与承揽合同的联系

  传统民法中，承揽合同包括建设工程施工合同，但由于建设工程施工合同具有很多自身的行业特点，所以在制定《民法典》时，将建设工程施工合同与承揽合同分章加以规定。《民法典》中也规定了，从性质上说建设工程施工合同是承揽合同的一种，它具有一般承揽合同的合同属性，包括双务性、有偿性、诺成性等。二者还在以下方面存在联系：

1. 工作内容

  工作内容相似，均是将某种工作交由他人完成，承揽人或承包人通过自己的设备、技术和劳动力完成一定的工作任务或交付工作成果，定作人或发包人支付报酬。

2. 合同标的物

  合同标的物均是通过劳动创造出来的实物，承揽人或承包人不以工作量来获取报酬，而是完成工作成果。反之如果工作成果没有全部完成或不符合要求，则不能获取报酬。

3. 工程验收及工程质量保证

  承揽人、承包人完成工作的，应当交付工作成果，定作人、发包人进行验收。如果交付的工作成果不符合要求的，定作人、发包人都可以请求承担无偿修理、返工、重作、减少报酬等责任。

4. 施工监督

  承揽人、承包人施工时，都要接受定作人、发包人监督，其中建设工程施工合同大部分都实行工程监理，即由第三方负责监督。发包人与监理人采用书面形式订立委托监理合同。

5. 协作配合的义务

《民法典》第七百七十八条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”

《民法典》第七百九十五条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”

  鉴于建设工程施工合同与承揽合同均系要求承揽人、承包人按照定作人、发包人的要求完成相应工作，因此承揽人、承包人与定作人、发包人的互相配合是合同的原则和基础，违反协作义务，则构成根本性违约。由此可见，当事人之间的相互协作配合是承揽合同及建设工程施工合同履约过程中不可或缺的。

6. 以质量瑕疵为由减少支付价款

《民法典》第七百八十一条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”

《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

  根据上述规定，承揽人、承包人的工作成果存在质量瑕疵时，定作人、发包人均有权主张减少报酬，作为其承担违约责任的方式之一。但需要注意的是，在建设工程施工合同中，只有在承包人拒绝修理、返工、返建的情况下，发包人才有权主张减少工程价款。

- 3 -

建设工程施工合同与承揽合同的区别

1. 主要工作能否交由第三人完成及责任承担

《民法典》第七百七十二条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”

《民法典》第七百七十三条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”

《民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

  由此可见，建设工程施工合同中，对于转包、分包的管理比较严格：主体结构的施工必须由总承包人自行完成，不得转、分包；对于非主体、非关键性工作可以分包，但必须经发包人同意；禁止转包、支解分包等。并且，建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。

  承揽合同中，对于部分工作交由第三人完成的程序则相对宽松，虽然要求承揽人独立完成工作，但不严格禁止转、分包：主要工作经定作人同意，可以交由第三人完成；部分辅助工作交与第三人完成，则无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作一般仅向承揽人负责，无须直接向定作人负责。

2. 合同形式

  承揽合同中，并未对承揽合同的形式予以规定，此为不要式合同。对于不要式合同，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。

《民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”建设工程施工合同属于要式合同，要求应当采用书面形式，但其实在实践中并非都是如此。

《民法典》第四百九十条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

如果双方未订立书面合同，但一方履行合同主要义务，对方接受的，亦可以成立事实合同。

3. 管辖权

  承揽合同纠纷通常由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷适用不动产纠纷专属管辖，由不动产所在地（建设工程所在地）人民法院管辖。

4. 合同主体

  承揽合同中，对承揽人的资质并无特别要求，只要有自己的设备、技术、劳力，能够完成定作人指示的工作即可。定作人、承揽人均可以为自然人、法人或其他组织。

《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。

  由于建设工程施工时间较长，需要具备相应的专业技术，且存在一定的危险性，为了保证工程质量，势必要求对承包人实行资质管理。建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，都应当具备相应等级的资质，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。没有资质，或超越资质范围承揽工程，都是法律明确禁止的行为。

  根据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑施工企业资质分施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。其中施工总承包资质、专业承包资质序列下，又设置了各类别资质。建设工程施工合同中，对发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，总承包人或勘察人、设计人、施工人须是具有相应资质的法人，自然人不能成为承包人，发包人也不能为自然人。

5. 优先受偿权

  承揽合同如果定作人没有按时支付报酬，承揽人不能对工作成果享有优先受偿权；而建设工程施工合同的发包人若未按照约定支付价款的，并经催告逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

6. 合同解除权

《民法典》第七百八十七条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”在建设工程施工合同的法律条文中，并未规定承包人有随时解除合同的权利。《民法典》第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。

  承包人是否可以根据该条规定，像在承揽合同中一样，行使随时解除合同的权利呢？答案应是否定的。对于建设工程施工合同的解除，只能是根据《民法典》第五百六十二条的规定协商解除、约定解除，或者根据《民法典》第五百六十三条的法定解除。

7. 欠付报酬的违约责任

  建设工程施工合同如果没有约定欠付工程的利息，按照同期同类贷款利率或者同期LPR利率计息。而承揽合同没有规定逾期付款利息，是否支持在司法实务中各法院做法不尽相同。

8. 有关保修规定

  承揽合同中，当事人可以自行约定是否保修，以及保修期限，法律对此并无明确规定。如果当事人没有约定保修，则视为无需承担保修责任。

《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”

《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”建设工程施工合同中，法律明确规定有质量保修制度，并且对保修范围、保修期限都有明确规定。

9. 监理制度

承揽合同中，并没有监理制度的相关规定。

《建筑法》第三十条规定：“国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围”。第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”。建设工程施工合同中，有些建筑工程必须实行监理，属于强制性规定，旨在确保工程质量。

10. 工作成果质量要求

承揽合同中，定作人和承揽人可以自行约定工作成果的质量标准，除非有特殊情形，一般以当事人约定标准为准。

《建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可以看出，建设工程施工合同中，对于质量要求严格，须符合国家相关标准，比起承揽合同更加严格、规范。

- 4 -

建设工程施工合同与承揽合同的区分标准

建设工程施工合同与承揽合同的区分在于判断工作内容是否属于建设工程领域，若不属该领域，则按承揽合同处理，是则为建设工程施工合同。具体来讲，可以参照以下标准：

1. 是否属于《建筑法》的调整范围的问题

《建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”同时要结合《建设工程安全生产管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”以上施工合同，均属于建设工程施工合同。但也存在例外：《建筑法》第八十三条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”因此，修建抢险救灾及其他临时性房屋建筑、农民自建低层住宅不视为建设工程施工合同，按一般承揽合同认定。

2. 是否应具备相应的资质、是否应受到建设行政主管部门管理的问题

一是建筑工程开工前，建设单位（发包人）应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；二是建筑施工企业（承包人）经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；三是部分建设工程需要进行招投标。必须进行招投标的有：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。因此，如果工程的施工需要以上三项资质的，则属于建设工程施工合同。

另，建设工程涉及公共利益和公共安全，国家实行严格的行政管理，在市场准入等方面有严格要求，当事人的意思自治受到公权力的约束，而承揽合同以当事人的意思自治为主，一般不行政干预。因此，这也作为定性建设工程施工合同还是承揽合同的重要依据。

3. 从涉案标的物使用功能上判断的问题

建设工程涉及公共利益和公共安全，国家实行严格的行政管理，在市场准入等方面有严格要求，当事人的意思自治受到公权力的约束，而承揽合同以当事人的意思自治为主，一般不行政干预。因此，这也作为定性建设工程施工合同还是承揽合同的重要依据。

4. 从涉案标的物使用功能上判断的问题

建设工程施工合同标的物应系附着于土地，不便移动或者即使可以移动但将改变其价值或使用价值。多伴有对标的物的建造、附属设施、配套线路管道等设备的安装。承揽合同法律关系项下，涉诉标的物安装、拆卸，并不影响建筑物的使用价值。如名为承揽合同的建筑物外门窗的定制安装合同，建筑物外门窗与建筑物形成一体，拆卸将改变建筑物使用目的，则该合同性质应为建设工程施工合同，应按照不动产专属管辖规定，由建设工程所在地管辖。

5. 从合同内容上加以判断、区分的问题

以承揽为主要目的，附带安装义务，可以以承揽合同确定管辖法院。反之，采用住建部示范合同文本，详细约定进度计划、施工方案、质量标准、工程监理、安全管理等内容，应按不动产专属管辖确定管辖法院。

6. 从涉诉合同名称进行区分的问题

如从合同内容上，既有承揽合同性质，又有建设工程施工合同内容，应遵从当事人的意思自治，民事主体在参加民事活动过程中有权根据个人意思确定民事法律关系的内容，且所决定的内容对民事活动的当事人而言具有法律约束力，是民事主体自己为自己定的“法”，故可结合合同名称确定是建设工程施工合同还是承揽合同。